公司清算  ? 公司被注销后工伤职工工伤待遇? 八种劣迹 依法吊销? 制定会议制度? 外商投资企业清算办法? 逾期申报债权可否保护? 增资扩股协议范本? 跨国机械巨头抄底增资并购? 当前企业合并中存在的法律问题
证券公司现行清算程序存在的问题及对策
　　内容提要：由于证券公司的客户包括为数众多的公众投资者，为了在证券公司被关闭、撤销或资不抵债时能充分保护公众投资者的权益和社会的稳定，现行的证券公司的清算程序有别其他类型公司的清算，即包含了行政清理程序和破产清算程序。建立和完善防止系统性风险和保护投资者利益的特殊机制，是重要和必须的。但是应当在立法和司法实践中解决行政清理程序和破产清算程序存在的冲突，同时发挥证券投资者保护基金的作用，体现程序的公开、公平，并充分保护包括公众投资者的所有债权人的合法利益和证券公司股东应有的权益。
　　关键词：行政清理 破产清算 证券投资者保护基金
　　一、相关立法及司法实践的沿革和现状
　　1986年我国颁布的《中华人民共和国破产法(试行)》，但该法规仅适用于全民所有制企业，并且其中没有任何有关证券公司乃至金融机构的专门规定。在此以后，国务院于2001年制定的《金融机构撤销条例》实际作为了证券公司破产清算的依据，该条例在当时的破产程序之外确立了一套针对银行和非银行金融机构的行政清算程序。所谓撤销是指人民银行对经其批准设立的具有法人资格的金融机构依法采取行政强制措施，终止其经营活动，并予以解散。在金融机构有违法违规经营、经营管理不善等情形，不予撤销将严重危害金融秩序、损害社会公众利益时，应予撤销。金融机构被撤销时，由人民银行、财政、审计等有关部门、地方人民政府的代表和被撤销的金融机构股东的代表及有关专业人员组成清算组，清算组向人民银行负责并报告工作。在清算期间，清算组可以将清算事务委托给人民银行指定的金融机构(托管机构)办理，托管费用列入被撤销的金融机构清算费用。金融机构的清算财产首先用于支付个人储蓄存款的本金和合法利息，剩余财产用于清偿法人和其他组织的债务。[1]但是，《金融机构撤销条例》明确规定只适用于人民银行(现为银监会)批准设立的金融机构，证券公司被排除在外，证监会对证券公司的关闭/撤销程序虽然可以比照或者类推，但毕竟缺乏依据
　　1998年颁布的《证券法》没有对证券公司的退出机制作出明确的安排，直到2005年，修订后的《证券法》才对证券公司的退出机制作出了安排，规定了责令关闭、停业整顿、撤销、托管、接管等程序。《证券法》将证监会责令关闭作为对证券公司违法行为的一种处罚措施，第211条和219条均对责令关闭有所规定，涉及的情形包括擅自买卖客户证券、挪用客户证券或资金、超出业务许可范围经营证券业务等; 《证券法》第221条和220条规定对违规的证券公司"撤销证券业务许可"和"撤销相关业务许可"。;《证券法》第153条规定，证券公司违法经营或者出现重大风险，严重危害证券市场秩序、损害投资者利益的，证监会可以对该证券公司采取责令停业整顿、指定其他机构托管、接管或者撤销等监管措施;但是，《证券法》的上述规定仍非常概括和笼统，各个措施的概念缺乏必要的界定，难以形成系统化的制度，最主要的是没有涉及在责令关闭或撤销后如何清算的实质性规定。
　　为了与修订后的《证券法》相配套，同时主要也是为了改变在《金融机构撤销条例》框架下对个人债权由其它证券公司接收，人民银行再贷款的解决方式，2005年6月30日证监会、财政部、人民银行联合发布了《证券投资者保护基金管理办法》，规定设立证券投资者保护基金，基金来源于证券交易所和证券公司一定比例的上缴、追偿或清算受偿等，基金的主要用途为证券公司被撤销、关闭和破产或被证监会实施行政接管、托管经营等强制性监管措施时，按照国家有关政策规定对债权人予以偿付[2]。2005年9月，中国证券投资者保护基金有限责任公司成立。
　　由于《证券法》规定的上述程序只能由监管机构启动，证券公司、客户或其他债权人均无权启动，因此证券公司退出机制的建立和完善仍然迫切需要更广泛意义上的破产清算程序。
　　证券公司等金融机构破产是否及如何写入破产法，一直是新破产法制定过程中争议的焦点。在起草过程中有人主张金融机构破产不写入破产法，专门立法调整;有人主张区分类别，有的写入有的不写入;还有人主张统一纳入破产法。 2006年8月27日正式通过的《中华人民共和国破产法》在第一百三十四条第一款中规定“商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第二条规定情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请”，该条第二款规定“金融机构实施破产的，国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法”。由此可以看出，证券公司等金融机构的破产在基本程序上适用破产法的规定，但在一些特殊机制上，则留待国务院的实施办法加以解决。金融机构破产所可能引发的系统性风险以及由此需要给予的特别处理，无疑是立法机关在此问题上长时间迟疑和最终予以折中的一个重要原因。
　　2008年4月24日，国务院根据《证券法》、《破产法》制定了《证券公司风险处置条例》，该条例规定证券公司出现了条例规定的问题的，证监会可以对证券公司进行停业整顿、托管、接管、行政重组;证监会也可对问题特别严重的证券公司直接撤销，或证券公司经停业整顿、托管、接管或者行政重组在规定期限内仍达不到正常经营条件的予以撤销;证监会作出撤销决定后，按规定程序选择律师事务所、会计师事务所等专业机构成立行政清理组，对该证券公司进行行政清理，行政清理组履行管理证券公司的财产、印章和账簿、文书等资料;清理账户，核实资产负债、债权登记;协助甄别确认、收购符合国家规定的债权; 协助证券投资者保护基金管理机构弥补客户的交易结算资金; 按照客户自愿的原则安置客户;转让证券类资产等职责;证券公司被依法撤销、关闭时，有《破产法》第二条规定情形的，行政清理工作完成后，证监会或者其委托的行政清理组可以向人民法院申请对被撤销、关闭证券公司进行破产清算或申请重整。[3]
　　二、现行证券公司清算程序存在的问题
　　现行证券公司清算程序主要是：其基本内容和步骤是：(1)由证监会宣布对问题证券公司做出撤销决定;(2)证监会指定行政清理组进行行政清理(3)行政清理后资不抵债的，向法院申请破产或重整。
　　从上述程序中可以看出，证监会依职权对问题证券公司做出撤销的行政处罚后，随即以行政权力为主导进行了行政清理，而行政清理程序与此后的破产清算程序本应同属于清算程序，人为分割导致了证券公司出现了两次清算的现象，且破产程序的过分强调行政清算程序的权威性，造成行政清理完成进入破产程序后破产人的重整、和解无法进行，不仅损害了债权人的权益也可能损害;而且更为严重的是，片面强调行政清理的权威性，造成破产程序中债权人对破产管理人的选定、撤销权的行使、异议权的行使出现障碍，损害了债权人的合法权益。
　　(一)现行程序过分强调证监会的行政权利为主导的行政清理程序权威性，
　　证监会权力来源于其对证券公司监管的职责和权利，鉴于《证券法》并没有规定和赋予证监会对问题证券公司进行行政清理的明确规定，而《证券公司风险处置条例》等行政法规的效力明显低于《破产法》作为法律的效力，《破产法》第一百三十四条第二款规定“金融机构实施破产的，国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法”。即证券公司等金融机构的破产在基本程序上适用破产法的规定，但在一些特殊机制上，则留待国务院的实施办法加以解决。可见，除了证券公司破产的基本程序应遵循《破产法》规定外，国务院的行政法规也只是针对证券公司进入破产程序以后的具体实施办法，并没有明确在破产程序前行政机关可以行使清算或清理的权力，更没有割裂整个清算体系。
　　但是，现行程序及最高人民法院副院长奚晓明2007年11月19日在全国法院证券公司破产案件审理工作座谈会上的讲话则过分强调行政清理的权威性，具体表现在：首先是“涉及相关证券公司的行政处置措施是在当时的市场环境下，根据有关政策、法规作出的，对于个别股东或者债权人针对上述行政处置措施提起诉讼的，人民法院应当审慎处理，对于经过监管部门批准的处置行为，原则上应当予以维护，以避免证券公司风险处置工作出现反复”，其次“当事人如根据《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第二十三条、第二十四条的规定，以行政清算组或其成员存在企业破产法第二十四条第三款第三项规定的利害关系为由主张其回避的，人民法院应不予支持”;第三“行政清算组根据证券监管机构的指派从事行政清理工作，性质上与其他普通中介服务根本不同，因此，当事人如根据《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第二十三条、第二十四条的规定，以行政清算组或其成员存在企业破产法第二十四条第三款第三项规定的利害关系为由主张其回避的，人民法院应不予支持”;第四“在破产程序中，人民法院对于行政处置程序中关于证券类资产及其他财产的处理结果的审查也应当持慎重态度，根据当时的具体情况并结合证券风险处置的政策背景予以综合考虑，对于经过监管部门批准的处置行为，应予认可，有关当事人提出撤销证券类资产转让行为的，人民法院应不予支持”。[4]
　　(二)《证券投资者保护基金管理办法》的规定不尽完善，证券投资者保护基金应有的作用没有发挥。
　　首先，《证券投资者保护基金管理办法》最主要的问题在于没有明确保护的对象，只原则性地规定基金的用途为证券公司被撤销、关闭和破产或被证监会实施行政接管、托管经营等强制性监管措施时，按照国家有关政策规定对债权人予以偿付，或国务院批准的其他用途。《证券公司风险处置条例》第二十二条第二款第(四)项和第二十七条第二款虽然明确了证券投资者保护基金偿付的对象是客户的交易结算资金，但依然没有解决投资者交易结算资金因被问题证券公司违规而被第三方转移、侵占等是否列入保护清偿范围等争议，实践中投资者交易结算资金因被问题证券公司违规而被第三方转移、侵占等造成的损失未被行政清理组列入范围并向证券投资者保护基金提出申请。
　　其次，参照美国破产法的规定，美国的证券投资者保护公司(sipc)在证券公司破产清算享有中特殊地位、权利和作用。
　　根据美国破产法，sipc的特殊地位、权利和作用表现在：
　　(1)当sipc认定任何会员证券公司对客户违约或者存在违约的危险时，sipc可以向有管辖权的法院申请客户保护令(protective decree)，sipc的客户保护令申请具有优先地位，即使之前存在任何未决的破产、抵押权实现或股权接管程序，或者任何重组、保存或清算会员或其财产或者强制执行对会员财产的留置权的程序，sipc仍可提出申请;美国破产法为保护投资者利益而赋予sipc特殊地位，即使证券公司已经被提起破产诉讼，sipc仍可通过申请客户保护令介入并主导证券公司的清算过程，且申请一旦提出，此前的所有破产程序即自动中止，除非并直至申请被法院驳回;即使是在清算程序正式开始之前，申请客户保护令这一行为本身也立即对债务人及其财产和债权人产生直接的效果。申请一经提起，受理地区法院即获得对证券公司及其财产的管辖权，无论该财产是位于法院所在地域之外，是被第三人作为担保物持有，还是受制于留置权，除少数例外情形外，证券公司的财产和财务状况自申请提起之日即被冻结。因此，同根据破产法提起的破产请求一样，保护令申请具有暂缓或中止任何将要或已经发生的针对债务人的司法、行政或其他诉讼，以及中止任何对债务人财产进行占有或设定利益的行为的效力
　　(2)在收到sipc的申请后，如果债务人同意，或者法院证实债务人满足上述四个条件之一，那么法院必须发出客户保护令。如果法院发出保护令，那么它必须按照sipc的指示，立刻指定债务人的破产管理人及破产管理人的代理律师，破产管理人和代理律师可以由来自同一家律师事务所的人担任。只有同债务人没有利害关系的人才可以担任破产管理人或代理律师。在发出保护令和指定破产管理人后，法院必须立刻将清算程序移交给本司法辖区内对破产法下的案件具有管辖权的破产法院。在移交之后，该破产法院将获得sipa赋予接受申请和发出保护令的法院的所有管辖权、权力和职责。在清算程序有关的一切方面，sipc均被作为当事人，有权就一切问题发表意见，并被视为介入了清算程序的所有环节。此外，sec可以就在任何sipa清算程序中到场提交通知，并可以作为一方当事人参与程序。[5]
　　(3)在普通破产清算程序中，破产法明确禁止法院中止、撤销或以其他方式限制证券公司、金融机构或证券结算机构对证券合同(包括证券买卖和借贷合同等)或回购协议进行结算的合同权利，而sipa清算程序则是一个例外，这一特殊权限使得sipc和破产管理人能够确定作为证券合同或回购协议标的的证券是否为满足客户请求权所必需;如果是，sipc可以请求破产管理人以支付价款或履行债务人合同义务的方式获得这些证券。[6]
　　但是，我国虽已设立了类似的证券投资者保护基金，但是证券投资者保护基金的作用仅限于对客户交易结算资金的偿付，和使用基金偿付证券公司债权人后，取得相应的受偿权，依法参与证券公司的清算。在行政清理程序中起主导作用的是行政管理部门，证券投资者保护基金只有偿付客户交易结算资金的义务，没有事实上的权利;在破产程序中证券投资者保护基金也只是作为普通的债权人，并没有赋予特殊地位、特殊权利和作用。
　　(三)现有程序没有做到公开、公平地保护各方利益
　　首先，在行政清理程序中行政清理组根据《证券公司风险处置条例》第二十九条、第三十条、第三十一条等规定转让证券类资产和经国务院证券监督管理机构批准，易贬损并可能遭受损失的资产或者确为保护客户和债权人利益的资产，以及行政清理费用的确定和拨付等，都没有切实考虑债权人的，没有赋予债权人的异议权和撤销权;此外，《证券公司风险处置条例》第十八条虽然规定行政清理期间问题证券公司原有客户按自愿原则安置到其它证券公司，但实际上因证券类资产被转让后，大部分原有客户随证券营业部等证券类资产转移到了受让证券类资产的其它证券公司，而客户资源并非没有价值，但实际上根据《证券公司风险处置条例》第二十二条第三款的规定，证券类资产是指证券公司为维持证券经纪业务正常进行所必需的计算机信息管理系统、交易系统、通信网络系统、交易席位等资产，并没有包括客户资源，转让时也没有体现客户资源应有的经济价值。
　　其次，现有程序没有解决被托管的问题证券公司在托管期间的收益归属和资产增值归属。[7]
　　按照《证券公司风险处置条例》第十条规定，被托管证券公司应当承担托管费用和托管期间的营运费用。托管组不承担被托管证券公司的亏损;第二十六条又规定，证券公司的债权债务关系不因其被撤销而变化。因此应当理解为在托管期间被托管证券公司的收益和资产增值应归属于被托管公司，但实践中证监会在行政清理过程中并没有认可在托管期间被托管证券公司的收益和资产增值归属于被托管公司，以致出现原资不抵债的证券公司因在被托管期间资产已增值并且已不再是资不抵债时，仍被证监会在行政清理后向法院申请破产。对于证券公司的股东而言，显然有失公平公正。
　　再次，虽然《证券公司风险处置条例》和《破产法》都规定了重整程序，但是在行政清理程序中已被转移全部证券类资产和客户资源的证券公司，事实上已难以达到重整的目的，这样对希望通过重整挽回或减少损失的债权人和证券公司股东都是不公平的。
　　三、规范证券公司清算程序的建议和对策
　　第一、行政处置程序与司法破产程序的衔接
　　法律上的破产是指债务人不能清偿全部债务时所适用的偿债程序及该程序终结后债务人的身份地位受限制的状态。[8]在这个意义上，证券公司的破产清算同其他市场主体的破产清算并无本质区别。但是，由于证券公司的客户包括为数众多的个人投资者，证券公司破产对其个人财产造成的损害可能是毁灭性的。如果处置不当，还可能进而造成投资者普遍丧失信心，诱发系统性风险。因此，对于证券公司的破产，在普通破产清算程序的基础上，需要确立旨在保护投资者利益的特殊程序和制度。在新《破产法》和《证券公司风险处置条例》，证券公司风险处置制度必将是一个由行政处置程序、司法破产程序组成并配合以证券投资者保护基金制度的丰富和多层次的制度体系。在这一体系中，首先，行政处置程序仍然是不可缺少的必要组成部分，但应合理的界定行政处置程序的适用范围。证监会主导的对问题证券公司停业整顿、托管、接管、行政重组以及做出撤销决定都是必要的，有助于加强证券公司的自律和规范经营，保护投资者和其他债权人的权益，有助于维护社会稳定，但是在证券公司被撤销后的程序应符合《破产法》的原则和公平、公开地保护各方的利益。笔者认为，对于尚未达到破产界限、但已经触及风险监管指标 “警戒线”、达到监管规则规定的应当采取措施防范风险的，但具有救助条件的证券公司，应当启动行政处置程序，通过注资引资、兼并重组等多种手段推动并最终实现公司恢复常态。而在行政处置程序中，发现无法拯救或者其他符合监管规则规定的破产条件的，应当及时申请破产，进入破产清算程序加以处置。现在的行政处置程序由于是特定时期的特殊政策，其代行了破产清算程序的很多职责，在新《破产法》生效后应重新调整其定位。基于证券公司作为金融机构所具有的涉及利害关系人众多、关乎社会稳定的特殊性，对于已达到破产界限，但仍具有救助可能或仍具有持续经营能力等条件的证券公司，一般不宜直接进入破产清算程序加以清盘，而是应采用破产重整程序尽量加以拯救;对于那些已经丧失清偿能力、达到破产界限，根据金融机构的特点已经构成重大风险、无拯救价值、需要强制清盘使其退出市场的证券公司，可直接适用破产清算程序，而不必再通过行政前置程序先行处置。[9]
　　第二、关于破产清算程序中对客户资产及账户的保护和处理
　　如上所述，在美国，为了便于迅速清偿客户债权并有序地清算债务人，托管人在经sipc许可后，可不经客户同意，转移债务人全部或部分客户的账户。转移的有效性有赖于债务人交易记录的完整。转移的主要目的在于减少客户对于账户内有价证券和现金管理控制的不便。因此，客户也可根据自己的意思而自由地将账户进行转移。托管人在适当的情形下可与接受账户的证券公司签订协议，约定由sipc对由此而给该证券公司造成的损失给予补偿。客户可以选择留在新公司，也可以转移到他们选择的其他证券公司，并有权主张纠正账户转移过程中出现的错误。
　　我国当前证券公司行政处置的实践做法一般是先由一家经营良好的证券公司托管被处置证券公司的证券经纪业务，然后再出售证券类资产，这其中没有体现客户资源的价值。因此笔者认为，在日后的证券公司破产清算程序中，应当在证监会批准后，可不经客户同意，由破产管理人立即将客户资源连同证券类资产及相关业务整体出售，转让价格中包含客户资源和业务牌照的价值，这样可以确保尽快转移或出售客户账户和相关资产，在保证证券交易连续进行的同时使资产处置价值最大化。同时，尊重客户对证券公司的自主选择权，客户账户被转移或出售以后，破产管理人应立即通知客户，客户可以选择转入其他证券公司，并可对转移或出售过程中的账户错误提出异议，从而保护投资者的权益。
　　第三、鉴于《破产法》和其它相关法律法规对证券公司清算程序做出有别于其它清算程序的特别规定的立法本意是为了在证券公司被关闭、撤销或资不抵债时能充分保护公众投资者的权益和社会的稳定，我国证券投资者保护基金公司虽已挂牌成立，但其现有职能仅限于收购破产证券公司自然人债权并参与破产分配，在投资者保护机制上存在诸多不完善之处。笔者认为，可以借鉴美国sipa的规定，明确保护基金公司在证券公司破产中的地位、职能及程序，将证券公司的破产清算程序与专门的证券投资者保护机制相结合，由证券投资者保护机构介入证券公司破产清算过程，以进一步加强证券投资者和债权人的保护。
　　第四、无论是《破产法》还是相关其它法律、法规的立法本意都是既要充分保护公众投资者的合法权益和社会稳定，又要公平、公正的保护其它债权人和破产人的利益，因此必须据此完善相关立法，杜绝公众投资者的合法权益不能充分保障和其它债权人、破产人的利益不能公平、公正予以保护的现象，更要杜绝因问题证券公司清算而使其它非债权人、破产人方可能由此受益获利的不公平现象，同时应切实强调司法程序得权威性，赋予法院、债权人、证券公司股东通过司法程序对行政程序的监督和审查权，以真正实现社会稳定、真正维护法律的公正。